涉及LGBT的反就业歧视法比较研究

涉及LGBT群体的反就业歧视法比较研究 2015年 涉及 LGBT 群体的反就业歧视法比较研究 执笔人：高文谦 摘要：鉴于目前境内 LGBT①群体在职场中遭受普遍的歧视而反歧视立法缺失。故本文对六个国家和地区相对完善的反就业歧视法进行比较研究。主要通过文献研究结合个案访谈的方法探究这些地区和国家就业反歧视法中对 LGBT 群体保护的立法概况和法律框架，相关法律如何对 LGBT 进行立法保护以及立法实施情况等。旨在梳理总结所研究地区和国家相关反就业歧视法的特点，以推进我国涉及LGBT 人群的反就业歧视立法。 关键词：反就业歧视法、性少数群体、比较研究 一、研究简介 （一）研究目的 此次研究旨在探究不同国家和地区立法如何保护或推进 LGBT 平等就业权利。由于中国现有的法律未涉及对性少数群体的反歧视保护，且我国政府对于LGBT 的态度仍处于不确定状态，因此欲将该研究用于推动中国相关的就业反歧视立法进程。 （二）研究对象本次研究主要选取了香港、澳门、台湾以及美国、英国和南非等地涉及 LGBT职场权益的法律。这六个国家和地区同志权益的发展较为典型，相关保护性立法较为完善，且港澳台地区因地缘等关系与大陆较为接近，故本次研究选取这六个国家和地区为研究对象。 （三）研究内容研究的主要内容包括：对 LGBT 群体保护的法律框架；在就业层面涉及的 LGBT反歧视立法的梳理；专门的 LGBT 反歧视立法；已有的相关判例的整理等。 （四）研究方法1.文献研究本次研究主要采取文献研究的方法②，主要借助南非、英格兰、香港和美国四个国家和地区的律所进行相关资料搜集③，通过其立法机构官网等搜集法律原文、研究论文、相关资料、案例、文章等文献资料。通过美国律师协会查询关于本文是同语和汤森路透基金会 Trustlaw 机构及其成员南非 Norton Rose Fulbright 律所、White andCase 律所和苏格兰皇家银行法务部共同完成的反歧视法律对比研究，感谢美国律师协会的龙大瑞(Darius Longarino)先生提供关于美国联邦以及加利福利亚州就业歧视相关的法律研究资料。感谢台湾同志咨询热线协会与澳门彩虹同志权益关注组对于此次研究的帮助，接受我们的访谈以及提供诸多十分帮助的数据。 高文谦（1993-），女，同语法律研究员。① LGBT 指的是女同性恋（lesbian）、男同性恋（gay）、双性恋（bisexuality）和跨性别（transgender）。 ② 参考了由汤森路透基金会 TrustLaw 机构与其成员南非 Norton Rose Fulbright 律所、 White and Case律所和苏格兰皇家银行法务部共同完成的涉及香港、美国、英国和南非的反歧视法律对比研究。③ TrustLaw 是汤森路透基金会的全球公益服务组织，连接非政府组织与全球各地最顶尖的律所。自 2010年推出后，现已拥有超过 170 多个国家的 2000 多名成员。组织的使命是传播全球范围内的公益实践以推动社会变革。http://www.trust.org/about-the-foundation/，2014 年 10 月 4 日访问。美国联邦以及加利福利亚州就业反歧视相关的法律研究资料。①另外，还通过台湾和澳门地区的官方网站及其他网络平台检索相关法律、数据和报告等。 2.个案访谈 在文献研究的基础上对台湾同志咨询热线协会和澳门彩虹同志权益关注组的相关负责人进行个案访谈，以探究该地区就业歧视法的实施情况。 二、六个国家和地区的反就业歧视立法 各个地区和国家由于政治、经济以及社会文化等背景不同，对于 LGBT 群体权益的立法情况也有差异。在反就业歧视方面的立法概况如下： （一）香港地区的反就业歧视立法 1.香港性别平等法律框架 香港与性别平等相关的法律主要包括三部分：一是国际条约，如《消除对妇女一切形式的歧视公约》；二是宪法性法律，如《香港人权法案条例》、《香港特别行政区基本法》；三是专门性法律，如《性别歧视条例》（1995）、《残疾歧视条例》（1995）、《家庭岗位歧视条例》（1997）以及《种族歧视条例》（1997）。虽然香港已通过上述四部专门的反歧视法，分别禁止基于性别、残障、家庭岗位以及种族的歧视，但却未涵盖性倾向。 人权法案以及基本法都有规定不得基于“性”（sex）和“其他”（other status）的歧视，其中“性”和“其他”都可将“性倾向”纳入其解释范围之中，受到上述两部宪法性法律的保护。②据此，若是与就业相关的法律或政策有对性倾向歧视的内容则无效。 香港对于性别平等的保护主要集中在《性别歧视条例》中。《性别歧视条例》颁布于 1995 年，共有 91 条，涉及性别歧视的方面十分广泛且具体。其中性别歧视是指基于性别、婚姻状况以及怀孕行为的歧视以及性骚扰，这是该条例首次将上述四种行为认定为违法行为。③该条例规定设立平等机会委员会，致力于消除歧视和骚扰，推动男女间的平等工作机会。 2.涉及 LGBT 的法律条款 由于没有专门针对 LGBT 群体的反歧视立法，因此对该群体的保护集中于《性别歧视条例》（Cap.480）（the SDO）以及《残疾歧视条例》（Cap.487）(the DDO)的有限条款之中。主要包括以下内容： （1）敌视行为：《性别歧视条例》规定：性别歧视，且对另一人造成“有敌意性或具威吓性的环境”的行为即可视为歧视，因此，针对 LGBT 群体的敌视行为也可被视为潜在投诉，而纳入到平等机会委员会的保护范围之中。 （2）性骚扰：性骚扰条款不但适用于异性之间，也适用于同性之间，且不论受害人持何种性倾向。骚扰包括如对 LGBT 人士或伴侣影射的嘲笑或质询 LGBT员工的性生活或恋爱关系等。平等机会委员会已受理基于此条款针对男女同性恋的案件。④ （3）变性人：在《残疾歧视条例》中，对于“残疾”的定义指“身体或心智的机能的全部或局部丧失；全部或局部失去身体的任何部分；其体内存在可引致疾病的有机体；亦指身体部分机能失常、畸形或损毁，或影响对现实情况的理 ① 美国律师协会的研究员龙大瑞先生提供的其对于美国反歧视相关研究的文章。 ② Secretary of Justice v Yua Yuk Lung Zigo[2006] 4 HKLRD 196 (CFA) ③ 蔡定剑，刘小楠：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社,2010 年，第 245 页。 ④ 案例如：一个 Dragoniar 的男同性恋空中乘务员声称自己由于性倾向而遭到歧视；另一个拉拉员工被其它的同事性骚扰。来自香港基督徒学会、性神学社、同志公民、女同学社（2004）同志及跨性别平权报告case11-12。 解、情绪或判断、或引致行为紊乱的失调或疾病、学习困难”。残疾不单指现存的残疾，也包括曾经存在、将来可能存在或被认为的残疾。性别焦虑症/性别认同障碍 (Gender identity disorder-GID)被视为一种精神障碍。因此，跨性别人士即使没有或未曾进行性别重置手术、或没有永久失去身体任何部份，都受到该条